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Sujet d’oral du concours interne de l’ENA en 2004
Liberté d’établissement et
libre prestation de service
Concernant les personnes physiques et les personnes morales, la liberté d’établissement et la libre prestation de service sont définies respectivement aux articles 43 ex 52 à 48 ex 58 et aux articles 49 ex 59 à 55 ex 66 du traité CE. La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées, la constitution d’entreprises ainsi que leur gestion dans tout Etat-membre. La libre prestation de service concerne les prestations contre rémunération pour des services industriels, commerciaux, artisanaux et les professions libérales. Ces deux libertés doivent permettre le décloisonnement du marché commun sur le plan économique. Ces libertés sont complémentaires. En effet, la liberté d’établissement concerne la fourniture de biens et la prestation de services par des entreprises s’installant dans un autre Etat-membre. Quant à elle, la libre prestation de service s’opère en restant dans son Etat d’origine. D’abord, il faut cerner ce que recouvrent ces libertés. Puis il faut aussi envisager un arbitrage possible entre ces deux modalités d’activité économique en fonction des régimes fiscaux impliqués.
I) Liberté d’établissement et libre prestation de service
A) Liberté d’établissement
1- Modalités de l’établissement
a) Pour transférer un établissement principal
La liberté d’établissement consiste, entre autres, à pouvoir transférer un établissement dans un autre Etat-membre. Le transfert de l’établissement doit se faire en fonction de la législation de l’Etat nouvellement investi.
b) Pour une extension d’entreprises
Différentes modalités d’extension de l’entreprise mère sont possibles :
- une agence : personne morale mandatée
- une succursale : dépourvue de personnalité morale même si elle dispose d’une autonomie de gestion
- filiale : personne morale dépendante de l’entreprise mère.
2- La présence permanente de l’établissement
a) Des infrastructures pour un service permanent
C’est la permanence du service et non de l’infrastructure qui détermine s’il s’agit de prestation de service ou de liberté d’établissement. « Le caractère temporaire de la prestation n'exclut pas la possibilité pour le prestataire de services, au sens du traité, de se doter, dans l' État membre d' accueil, d' une certaine infrastructure (y compris un bureau, cabinet ou étude) dans la mesure où cette infrastructure est nécessaire aux fins de l' accomplissement de la prestation en cause. » (CJCE 30 novembre 1995 Gebharth).
Le fait d’être domicilié pour une activité professionnelle entraîne le fait de relever du régime de la liberté d’établissement.
b) Soumission au contrôle de la maison mère
Il faut distinguer intermédiaire indépendant et établissements secondaires. Il faut un contrat durable et que l’établissement appraisse comme le prolongement de la maison mère (CJCE 22 novembre 1978 Somafer).
B) Libre prestation de services
1- Caractère indépendant de la prestation de service
Elle est faite indépendamment d’un autre bien ou service.
2- Caractère temporaire
Il ne faut pas d’implantation durable couplé à une activité permanente sinon il s’agit de liberté d’établissement.
II) Critère de choix entre les deux libertés
A) La fiscalité qui s’applique
1- La liberté d’établissement
C’est l’Etat-membre d’accueil qui applique son régime fiscal.
2- La libre prestation de service
C’est l’Etat d’origine qui applique son régime fiscal.
B) Le bénéfice des libertés
1- Régime alternatif
Un contrat ne peut être conclu dans les deux régimes. La libre prestation de service ne peut être requise si la prestation est régie par d’autres libertés. L’art 51 ex 61 indique un régime spécial pour les service bancaires d’assurance et de transport.
2- Les deux types de personnes en bénéficient
Les personnes physiques ainsi que les personnes morales en bénéficient.
GODONOU Cyrille
Maîtrise de droit public
2005